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赠品上的商标管理
发布日期:2015-05-15????????作者:中国企业知识产权研究院????????来源:本网站

时尚杂志界大约是最喜欢送赠品的行业,从化妆品、太阳眼镜到皮夹、旅行包等,各式各样,并且精致诱人,以至于网上还专门出现了“X月份最新时尚杂志附送赠品信息汇总”、“X月时尚杂志赠品信息全搜罗”。不知道那些买杂志的人,是喜欢杂志内容呢,还是纯粹为了赠品。

事实上,赠品促销是最为常见的促销手段之一,它抓住的是消费者想要优惠的普遍心理,比如,买咖啡送只杯子,买电脑送个手提包。而消费者在购买大件商品或贵重商品时,也习惯捎上一句:“有赠品吗?”。如果没有赠品来安抚一下消费者顿时干瘪的钱包,搞不好这宗交易都可能要泡汤。

作为市场营销的策略之一,“赠品促销”是在产品、服务营销或销售时向消费者赠送产品或礼品,大多用于吸引消费者购买新产品、弱势产品或者奖励顾客的重复购买或增加消费量,等等。怎么选择赠品有其营销上的策略和技巧,好的赠品能够有效提升商品附加值,甚至能够成为差异化竞争的重要手段。

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赠品有许多类型,比如,可以是赠送自己促销的产品本身,比如买二袋食品赠一袋相同的食品;也可以是其他厂商的小额商品,比如时尚杂志附带赠送知名品牌的小瓶化妆品。但是,很多品牌厂商喜欢根据促销商品的定位、消费人群特点以及商品关联性等,定制类似优盘、开瓶器、名片夹、手环等赠品用于促销,而不是采购他人已经投放市场的商品,因为定制赠品可以印上自己的品牌名称、LOGO或者广告语。毫无疑问,品牌厂商不会轻易放过赠品作为媒介传播品牌的机会。

当赠品上印有品牌或LOGO时,商标侵权问题就不容忽视。如果你提供的赠品本身就是采购进来的侵权商品,自然难逃侵权命运。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(京高法发[2006]68号)明确指出:“搭赠是销售的一种形式,因此搭赠侵犯注册商标专用权商品的行为是商标侵权行为,搭赠人应承担停止侵权的责任;明知或者应知所搭赠的商品是侵犯注册商标专用权的商品的,还应当承担损害赔偿责任。”

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2008年1月,江苏省扬州市一家服饰专卖店从外面购进了62只皮包,开展“买一赠一”的促销活动,买一件羽绒服即赠送一只皮包,皮包上印有“JINLILAIPIJU”字样,附属的吊牌上标注有“goldlion”、“金利来”等字样,这些皮包经鉴定为假冒产品。最后,当地工商局依据《商标法》及其实施条例对当事人作出了罚款4000元的行政处罚。不过,很多公司更多地是担心定制赠品上的商标风险问题。让我们假设一下,如果金帝巧克力促销时赠送一只可爱的“玩偶”,安利保健品促销时赠送一个“保温杯”,而这些玩偶、保温杯都是品牌厂商向某些生产厂商定制或委托加工的。那么,在这些赠品上标注品牌厂商的品牌或LOGO,会不会有侵权之虞?因为品牌厂商也许在这类赠品所属的商品上没有注册商标,而恰恰又有其他厂商注册了相同或近似的商标。

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如果在玩偶、保温杯等赠品上仅仅只标注了“金帝”、“安利”字样,是不是商标法意义上的“商标使用”?是不是指示玩偶、保温杯等商品来源(而非促销的巧克力、保健品等商品)的商标性使用?恐怕会有一些争论。

日本大阪地方裁判所曾经在1987年8月判决的“BOSS”商标案中认为:“附着BOSS商标的T恤衫只不过是为了促进电子乐器销售的附赠品,并且只限于向购买电子乐器的购买者无偿发放,本身根本不是独立交易的对象,从其发放的形态看,未来也没有在市场上流通的可能性,因此不属于商品,只不过是作为商品的电子乐器的广告品罢了。”按照此案中法院的意见,连赠品都不被视为“商品”,而是“不能独立交易的广告品”,因此,更难以认定“BOSS”在赠品上之使用属于商标性使用。

在欧洲商标法实践上,商标所有人以为宣传其饮料产品所制作和免费发放的服装作为证据,从而主张在服装上使用了该注册商标。OHIM明确指出,在为其饮料产品宣传所制作和发放的服装上使用商标,不能认定为其在服装上使用了注册商标。

按此逻辑,如果有人在玩偶、保温杯等商品上合法注册了“金帝”、“安利”等商标,金帝巧克力和安利保健品是不是也可以主张,其在玩偶、保温杯等赠品上对“金帝”、“安利”的使用,不属于商标使用,进而主张不构成商标侵权?不过,前述国外的案件并不是商标侵权案件,而是因商标不使用而引发的撤销商标注册纠纷案件,因此,判断赠品上的标识使用是不是属于侵权意义上的商标使用,显然无法直接从中借鉴结论。事实上,我个人认为,这种情形下,构成商标侵权的风险仍然是巨大的。

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大多数情形下,构成商标法意义上的“商标使用”是构成商标侵权的基础。新《商标法》第48条明确指出,“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”因此,避免自己的品牌用于赠品上构成商标法意义上的“商标使用”,是规避商标侵权的关键所在。为了不构成“商标使用”,在与艾默生刘永刚、舍弗勒陈军两位同行简单探讨后,我们提出以下七个可以考虑的建议:

1.避免在赠品上单独标注品牌名称或LOGO。这种情形比较容易被认定为“用于识别商品来源”的“商标使用”行为。

2.在赠品上标注品牌名称或LOGO时最好带上促销商品名称。比如,在玩偶赠品的吊牌上标注“金帝巧克力”(字体最好一样大小),显然,即使人家在玩偶类商品上注册有“金帝”商标,也难以主张“金帝巧克力”标识是对玩偶商品的来源指示或商标使用。

3.如果空间允许,可以将促销商品(如巧克力、保健品)的包装图片,同时在赠品所标注品牌名称或LOGO的前后或上下,一并印上,如此更能清晰地向消费者传递明确的信息:赠品上的品牌名称或LOGO所指示的商品并不是赠品本身。

4.在赠品上明确标注“赠品”或“非卖品”或类似字样,这样可以降低或避免与赠品所竞争商品上的“雷同”商标发生所谓混淆或误导的可能性。

5.在不影响品牌宣传效果的基础上,可以将赠品生产商的品牌名称或LOGO,同时印在赠品上,与促销商品的品牌并存。当然,要确保生产商印上去的品牌名称或LOGO不存在侵权的问题。更重要的是,不要让消费者将生产商的品牌或LOGO,当作你促销品牌的子品牌或姊妹品牌,或者产生的相反误认。

6.如果赠品或其包装的空间允许,可以将促销品牌厂商的公司名称显着标注,更能与赠品所竞争商品上的“雷同”商标,明确区分出不同的商品来源。

7.如果企业名称包含了所要传播的品牌名称,可以不需单独印制品牌名称或LOGO,直接印上“xxx公司惠赠”即可。尤其是该品牌已经被他人注册并使用在赠品所属商品上时,如此使用更具安全性。

还有一个值得注意的现象,如果你定制或采购了一批赠品后,这些赠品的生产厂商,可能会反过来在展会、广告、电子商务平台或公司官方网站宣称:我们的产品是“可口可乐赠品”、“五粮液定制礼品”,或者其他类似的宣传。如果你不喜欢这样“被宣传”的话,最好一开始就要在采购合同或委托加工合同中,写上禁止这类宣传的条款。当然,更是必须要通过合同禁止生产厂商擅自销售带有你品牌“赠品”的行为。

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本文原载《中国知识产权》杂志2014年第9期。

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